约定个人缴纳社会保险能否排除劳动法适用？——点评一份《顾问合同》的相关条款
发布时间：2018年1月12日
来源: 广州劳动工伤赔偿律师 http://www.gzhgshlaw.com/
案情概要：
a单位在网上发布“招聘信息”，为“欧盟项目组”招聘高级媒体专家，宋女士是北京户籍、人才中心存档、处于待业状态的留学回国无业人员，没有与任何单位有用工以及兼职关系。
a单位与宋女士之间签订了一份派遣到欧盟项目组的“顾问合同”。双方没有使用劳动合同格式文本，而是模仿外国雇佣合同的模式签订了《顾问合同》其中包括竞业限制、岗位要求、工作内容、工作时间、劳动报酬等内容。招聘、解聘、派遣都通过“a单位”来完成。
争议焦点：
宋女士与a单位的关系，是属于劳动合同法调整的劳动法律关系，因此在宋女士因为被解聘提起劳动仲裁时，仲裁委员会依法认定双方存在劳动关系，拖欠工资应该支付经济补偿金。
但是在用人单位不服裁决提出起诉后，一、二审法院却****了仲裁关于劳动关系的认定，认为a单位与宋女士之间是“劳务关系”。
某一、二审法院的理由是，在a单位与宋女士签订的《顾问合同》中，1、约定宋女士自己缴纳社会保险，2、约定双方在一份独立的合作合同框架内建立合同关系。宋女士是在没有任何授权和隶属关系的前提下履行宋某的工作。约定专家将在没有任何授权和隶属关系的前提下履行工作，因此，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同，故双方之间并非存在财产和人身隶属关系的劳动关系。
律师点评：
宋女士每天在“欧盟项目组”工作，还必须用规定的表格写一份工作进度表，证明完成的工作任务量，每周要汇总一次做出工作报告，每个月再集中本月的工作量，上报给a 单位，作为a单位“向欧盟项目组索要报酬的依据”。
如果宋女士少工作一天，自己少得到报酬，a单位也没有收入。
上述事实不能否认宋女士是a单位的成员之一，不能否认直接接受其管理。工作汇报和时间表都可以说明宋女士作为其员工，受其管理制度的制约，并按规定完成任务。这是用人单位对员工进行管理的一种方式。
劳动法律关系要体现国家法律意志，其中用人单位应该为职工缴纳社会保险是企业的法定义务，是用国家强制力做保障的，不能以“约定”职工自己缴纳社会保险来对抗国家社会保障条例的执行，同时又以此来对抗劳动关系的事实。
国家法律意志与某单位的或者某个人理解的偏差，不能对抗国家社会保障立法的强制力。
