以工代干人员因工死亡不能按《工伤保险条例》享受待遇
一、基本案情
奉高明生前在祁阳县工商局羊角塘工商所工作，担任副所长，属以工代干。2000年10月26日早晨6时30分，因工作需要下乡，起床后不慎从羊角塘工商所二楼跌下，致使头部创伤，眼、耳、鼻、口大量出血而死亡。祁阳县工商局于2003年6月30日向市、省工商局呈报，湖南省工商局于2005年6月30日批准同意认定奉高明为因工死亡。在省工商局批复前，奉高明之妻张容军领取了补发的一次性抚恤金4890元，领取了2000年10月至2001年10月期间的遗属生活困难补助费1080元（每月90元），后遗属困难生活补助费提高到120元每月，由张容军一直领取。省工商局对奉高明的工伤认定批复下来后，张容军要求按照国务院《工伤保险条例》的规定由祁阳县工商局给付供养直系亲属抚恤金127000元。祁阳县工商局不同意，该局只愿意按湘人险（1992）75号文件和湘人发（2005）97号文件规定按每月120元标准给付遗属生活困难补助费直至奉高明小孩18周岁。张容军遂诉至法院。
二、分歧
本案在审理过程中形成了两种意见。
一种意见认为，奉高明生前是县工商局工人，不是干部，他与县工商局形成了劳动关系。按照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，国家机关工作人员的工勤人员与用人单位建立了劳动关系的，适用《中华人民共和国劳动法》。《工伤保险条例》是劳动法的配套法规，奉高明因工死亡后，县工商局理应按照《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定给付奉高明直系亲属相关待遇。因此，应当支持张容军的诉讼请求。
另一种意见认为，奉高明生前虽是工人，但他以工代干，担任了羊角塘工商所的副所长，从事的是国家工商行政管理工作，不是工勤人员的工作，平时享受的一直是国家工作人员的待遇，而《工伤保险条例》第六十二条规定了国家机关工作人员的工伤待遇不适用《工伤保险条例》，因此本案不适用《工伤保险条例》，应当按有关政策给付遗属困难生活补助费。县工商局一直按有关政策进行了给付，因此应驳回张容军的诉讼请求。
三、评析
引起本案诉讼的原因是国家机关工作人员的工伤待遇与企业职工的工伤待遇不同，企业职工的工伤待遇大大高于国家机关工作人员。按国务院的《工伤保险条例》第三十七条第一款（二）项之规定：“职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活
法律链接：《工伤保险条例》
第六十二条国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。
第三十七条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
（一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活
（三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
《中华人民共和国劳动法》
第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
（以上仅代表
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